Haykel Ben Mahfoudh – La création d’un nouveau service de renseignements: une loi organique s’impose

L’annonce de création d’un «Centre National de Renseignement» (CNR) par le gouvernement appelle des observations devant éclairer l’initiative de l’exécutifsur certains aspects de droit constitutionnel et de bonne gouvernance du secteur de la sécurité.

Même si nous n’avons pas pu étudier le projet de texte devant établir le futur «Centre» - l’approche participative est encore un leurre en Tunisie dès lors qu’il s’agit d’institutions sécuritaires-, nous pensons que la création et l’institution d’un nouveau service de renseignement unifié regroupant toutes les compétences et les spécialités opérant dans le secteur, répond, en effet, à un impératif de réorganisation et de renforcement des différentes structures de renseignements existantes.

L’idée qui germait depuis 2011-2012 a été accélérée par les récents événements en rapport avec l’affaire Mohamed Zouari, dont l’assassinat a révélé les faiblesses (déjà constatées) d’un secteur du renseignement peinant à répondre aux défis de sécurité nationale dans certaines circonstances graves et aux impératifs de la transition démocratique.
Cependant, l’institution d’un centre de renseignement par le seul pouvoir réglementaire pose des problèmes de légalité tant formelle que matérielle. Sous estimons d’ailleurs que sous aucun prétexte l’exécutif ne doive emprunter le raccourci réglementaire pour instituer un tel centre. Il est impératif que la sécurité juridique prévalesur toute autre considération, si bien qu’elle constitue un cadre de légalité à l’action des diverses missions desservices de sécurité dans le pays, y compris les services de renseignements.
Avant l’adoption du texte en Conseil des ministres, nous attirons l’attention de nos législateurs – en leurs qualités respectives – à bien examiner et respecter les préalables suivants:

L’absence d’une loi cadre régissant le secteur du renseignement en Tunisie

Aucune loi ne régit le secteur de renseignement dans son ensemble en Tunisie. Le cadre juridique se limite à quelques dispositions parcellaires, fragmentaires et surtout lacunaires, se trouvant notamment dans les statuts particuliers des forces de sécurité intérieures (décrets de 2006). Quelques dispositions dans les textes règlementaires confèrent aux corps de la Sûreté nationale, dela Police et dela Garde Nationale, entre autres fonctions, la responsabilité d’enquêter et informersur tout ce qui touche aux domaines de la vie politique, économique, sociale et culturelle (art. 2 du décret 2006-1160 du 13 avril 2006), sans précisions sur la nature et l’étendue de ce mandat. Sinon, d’autres textes législatifs abordent la fonction dans un cadre purement technique et sectoriel (ex. Commission des analyses financières au sein de la BCT), et non sécuritaire global.

Quant à la Constitution de 2014, la question a été éludée tout simplement, au point d’avoir fait l’impasse sur la fonction du renseignement au sein des dispositions relatives aux forces de sécurité intérieureet à leurs rôles (art. 19). L’omission a mis en porte-à-faux les dispositions constitutionnelles avec les textes règlementaires toujours en vigueur, ce qui est une sorte d’aberration juridique en soi, imposant par la même une refonte des textes juridiques régissant l’ensemble du secteur de la sécurité, renseignements y compris.
L’état du droit de la sécurité nationale et plus particulièrement du cadre juridique de l’organisation et du travail des services de renseignements, ainsi que de l’ensemble des structures concernées par la collecte, le traitement et l’analyse du renseignement, n’a pas évolué pour protéger au mieux la sécurité nationale et contribuer à la défensedes intérêts vitaux de l’Etat.

L'ambiguïté du cadre juridique est l’une des faiblesses structurelles du secteur du renseignement en Tunisie depuis des décennies. L’absence de base juridique claire et le manque de transparence sont responsables des excès passés et des abus actuels.

Le constat est partagé par tous: le cadre juridique existant est insuffisant. Résolument, une nouvelle loi régissant le secteur s’impose afin d’ancrer la fonction vitale du renseignement dans les mutations institutionnelles et sécuritaires que connaît le pays. Des réformes fondamentales s’imposent pour mettre au point des dispositifs de travail permettant d’en améliorer les performances et de contrôler l’action.
C’est à ce titre que nous avons d’ailleurs appelé et préparé, en novembre 2015, un projet de texte de loi cadre du renseignement pour combler le vide juridique existant et inscrire l’action des services de renseignement dans l’esprit de la constitution et du régime démocratique (ce projet a été publié dans le cadre d’un travail sur la réforme des textes «démocracides» avec le KADEM).

Cela n’implique pas pour autant que la question revienne automatiquement au pouvoir exécutif pour l’organiser.Nous n’allons pas faire l’exception. Dans toutes les démocraties qui se respectent, les réformes et réorganisations des services de renseignements se font toujours par une loi fondamentale,conformément aux mandats, principes de bonne gouvernance et de contrôle démocratique tels que définis par les Constitutions de ces pays.

Le CMR est une catégorie juridique propre au sens de l’article 65 de la Constitution

Lorsque l’article 65 de la constitution a prévu: «Sont pris sous forme de loi ordinaire, les textes relatifs: - à la création de catégories d’établissements publics et d’entreprises publiques ainsi qu’aux procédures de leur cession»; il vise la création d’une catégorie juridique (différente de la forme) soit par une loi spécifique, soit au sein d’une loi régissant le secteur ou l’activité en question.
Au sens de la Constitution (et de la jurisprudence constitutionnelle en Tunisie), la «catégorie juridique» est déterminée en fonction de la nature et la spécificité de l’activité confiée à l’organe appartenant à la catégorie et au type de l’autorité de tutelle.

La nature intrinsèque de l’organe ne semble pourtant pas résister au désir de créer le CNR par un simple décret gouvernemental. Si le moyen juridique existe bel et bien dans le dernier paragraphe de l’article 65 de la Constitution du 27 janvier 2014 («Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi relèvent du domaine du pouvoir réglementaire général».), la matière n’en reste pas moins en dehors du champ du pouvoir réglementaire.

Comme nous le verrons plus bas, que les caractéristiques de services de renseignements ne correspondent à aucune des catégories juridiques existantes; l’activité est en soi une catégorie juridique à part. Instituer une entité publique de type établissement public ou même office pour créer un «centre national de renseignement» est donc constitutionnellement vicié à plus d’un titre.

L’argument tiré de la création de l’Agence de renseignement et de sécurité militaire (ARSM) en novembre 2014 par simple voie décrétale étant lui-même contestable pour des raisons matérielles également, pour qu’il soit repris dans ce nouveau cadre. Au-delà de la légalité constitutionnelle de l’astuce juridique employée in extremis à l’époque(dispositions transitoire de la Constitution)pour faire passer les textes relatifs à l’ARSMne réparent guère cette inconstitutionnalité matérielle, même la forme choisie et attribuée à l’ARSM, celle d’un établissement public à caractère administratif, raisonne faux avec sa dénomination d’Agence. Les «administrativistes» savent les limites en termes d’autonomie et de flexibilité de gestion et d’organisation de la forme des EPA.

L’histoire de cet imbroglio juridique sur le domaine de la loi et des règlements, nous dira que la révision constitutionnelle d’octobre 1997 a été faite pour soustraire un large domaine d’interventions législatives au contrôle du parlement, l’organisation du domaine sécuritaire en faisait partie. Il n’est guère possible de reproduire la même logique de contrôle du secteur de la sécurité par un seul pouvoir dans le cadre de la nouvelle Constitution.

La forme juridique devraimpérativement prendre en considération les impératifs de l’action et du fonctionnement pour instituer des services efficaces et responsables. Ce qui les distingue des autres structures publiques et mêmes sécuritaires du pays ce sont biens des éléments propres:

1. ils agissent dans le cadre de la légalité; le public a besoin de connaître les missions des services de renseignement et les pouvoirs dont ils disposent pour les accomplir: ce ne sont pas des services secrets.
2. ils ont des systèmes d’organisations et de management qui leurs sont propres différents de ceux établis dans le cadre des catégories juridiques existantes.
3. ils opèrent tant à l’intérieur du pays qu’au-delà du territoire national, donc d’un point de vue opérationnels ils sont soumis à des règles juridiques nationales et internationales (dans le cadre de la coopération policière internationale, par exemple), contrairement aux fromes juridiques opérant exclusivement sur le territoire international.
4. ils ont recours à des procédures dérogatoires, visant à orienter ou restreindre l’usage des données personnelles. C’est la loi et non le décret qui définit les conditions dans lesquelles les services de renseignement pourraient avoir le droit de limiter les droits individuels pour des questions de sécurité nationale.
5. ils sont dotés de capacités opérationnelles particulières et renforcées, utilisant des moyens logistiques particuliers leur permettant de préserver la sécurité des informations et communications.
6. ils emploientdes compétences humaines et ressources techniques qualifiées avec des statuts divers et particuliers, différents des statuts généraux et particuliers des forces armées et de sécurité intérieure et ce pour répondre à des besoins de compétence, de souplesse, de réactivité et surtoutd’efficacité.
7. Ils sont soumis à des niveaux de supervision et de contrôles internes et externes, notamment par le parlement.

La liste est bien longue pour énumérer toutes les spécificités tant organiques que fonctionnelles qui feront qu’in fine les organes de renseignement – et à plus forte raison – un organe central du renseignement du type du CMR soit «casé» dans l’une des catégories juridiques existantes alors que nous sommes en présence d’un type juridique autonome ou mêmesui generis.

Donc c’est ce sont ces aspects là qui décideront finalement de la forme et du cadre légal à adopter, et non le contraire, puisque l’organe ne crée pas la fonction. D’ailleurs, c’est le sens même de la lettre et de l’esprit del’article 65, en conférant à la loi ordinaire la création de catégories d’établissements publics.

L’organisation du renseignement relève du pouvoir législatif

De par leur rôle et domaines d’interventions, les services de renseignement accomplissent une fonction de sécurité nationale ; ce sont à la base des services sécuritaires chargés principalement de la collecte et de l’analyse des informations relatives à la sécurité nationale (comme le terrorisme, la prolifération d’armes de destruction massive et les activités d’espionnage menées par des États hostiles) et de leur diffusion à l’intention des preneurs de décisions. Ces tâches sont effectuées par un service de renseignement spécialisé (ex. ARSM), ou confiées à des services et sections spécialisées de la police (ex. services spéciaux) et des forces de sécurité intérieure (ex. unités d’enquêtes et investigations – Garde nationale et Douanes). Il s’agira donc de créer une structure de sécurité nationale.

L’article 65 de la Constitution fait de la sécurité nationale – relative à la protection de l’État et du territoire national des menaces intérieures et extérieures (selon l’article 77 de la Constitution) – un domaine où l’intervention du législateur est initiale préalablement à celle du pouvoir réglementaire, puisque l’organisation de l’Armée nationale et celle des forces de sécurité intérieure et de la douane est une fonction exclusivement réservée au pouvoir législatif.

Par organisation, la constitution renvoienécessairement aux questions relatives à l'organisation, attributions, pouvoirs, structures, et distributions des rôles des différents services au sein de la nouvelle structure (CNR) à inclure dans les textes portant organisation des services de sécurité intérieure. Certes, la pratique administrative a toujours scindé en deux textes séparés l’organisation et les attributions des pouvoirs publics dans le pays (ex. Ministères ou même l’ARSM), il n’en demeure pas moins que dans le cas particulier des services de renseignements le projet portera plus sur l’organisation du secteur de la sécurité que sur la simple forme juridique, sinon il n’aurait aucune valeur ajoutée.

Selon les informations communiquées par le Gouvernement, la mission de ce centre sera de collecter des informations, la coordination entre les différents appareils de renseignement et la définition des choix stratégiques dans le domaine des renseignements ainsi que leur analyse. Le centre aura également à définir la coopération internationale en la matière et élaborer le plan national de renseignements.
Par conséquent, le texte devant instituer cette nouvelle entité juridique devra non seulement en fixer la forme juridique, mais également en définir le rôle, le fonctionnement et les principes de d’organisation et de contrôle. Il devra surtout décrire la structure et la composition des services de renseignement ainsi que les responsabilités organisationnelles des divisions de ces services.Rien que pour cela, la compétence de légiférer dans ce domaine devra être protée au niveau législatif, pour éviter uneinconstitutionnalité annoncée.

Une loi organique comme cadre juridique approprié au renseignement

D’aucuns niera que les services de renseignements, quelle que soit leur forme juridique,constituent des organes spéciaux de l’Etat; ces sont des appareils sécuritaires d’aide à la décision, maisà disposition des pouvoirs politiques et des commandements pour prendre les décisions sécuritaires appropriées. Leur force réside, en grande partie dans leurs capacités de collecter, traiter et analyser l’information. Mais leur particularité aussi est qu’ils sont des mécanismes intrusifs, c’est-à-dire, qu’ils interviennent au travers différentes techniques dans les sphères publiques et privées des individus, groupes et institutions. Nul service de renseignement ne peut agir sans les techniques spéciales d’investigation (écoutes, filature, surveillance, interception, etc.); leurs actions est aux confins des droits et libertés constitutionnellement garanties, les limitent sou les restreint parfois. Le sens de la législation est d’ailleurs de conférer un cadre légal à leur action, sous peine de violations des droits et libertés publique ou individuelles constitutionnellement garanties.

Or la constitution, et plus particulièrement l’article 65 (alinéa 2), a clairement établi, qu’à côté de l’organisation des forces de sécurité intérieure,sont aussi pris sous forme de loi organique, les textes relatifs aux libertés et les droits de l’Homme; c’est d’ailleurs pour ces raisons et sur la base de cette disposition, que la loi relative à la lutte contre les infractions terroristes et la répression du blanchiment d’argent initialement présentée sous frome de projet de ordinaire a été adoptée dans par une loi loi organique n° 2015-26 du 7 août 2015, pour être conforme à la constitution. Respectons donc les formes, mais surtout les principes constitutionnels de séparation des pouvoirs et de contrôle démocratique.

L’enjeu est important, car dans un régime de contrôles de constitutionnalité des lois et de légalité des actes des autorités publiques, de garanties fondamentales à une procès équitable, de droit d’accès aux documents administratifs et à l’information, le juge quel qu’il soit, et davantage le juge constitutionnel, auront à se prononcer sur des questions de comptabilité de conformité des actes accomplis par les services de renseignements aux droits et garanties constitutionnelles. La raison de sécurité nationale ne pourra toujours pas servir de paravent devant les contestations des parties de la légalité des procédures accomplies en dehors de tout contrôle judiciaire ou en marge des garde-fous constitutionnels.

L’enjeu ici est la légitimité des services de renseignements. Acceptés dans la société, appuyés par les citoyens, ils pourront accomplir leurs fonctions en toute sérénité et confiance: c’est là la clef du succès. L’ambivalence juridique et la facilité des choix ne feront que fragiliser les services qu’ont voudrait pourtant présenter comme une réponse forte à un besoin vital. Réfléchissez avant de délibérer-voter.

Haykel Ben Mahfoudh
Universitaire – spécialiste SSR