Issam Yahyaoui - Justice commerciale, vingt-cinq ans après: L’inévitable refonte!

Par Issam Yahyaoui. Vice-président du Tribunal de Première Instance de Tunis - La justice commerciale est apparue dans plusieurs pays du monde à partir du moment où les commerçants n’étaient plus satisfaits de la justice civile qu’ils jugeaient trop longue et trop coûteuse⁽¹⁾.
Progressivement, des juridictions commerciales ont été créées dans ces pays pour régler les différends entre commerçants avec la célérité et l’efficacité requises par des juges suffisamment sensibilisés aux réalités économiques⁽²⁾.

En Tunisie, la justice commerciale est rendue, en première instance, par les chambres commerciales créées par la loi n° 95-43 du 2 mai 1995 modifiant et complétant l’article 40 du Code de procédure civile et commerciale (CPCC)⁽³⁾ .

Ces chambres connaissent exclusivement des affaires commerciales, c’est-à-dire des litiges entre commerçants concernant leurs activités commerciales. Elles sont compétentes aussi pour statuer sur les litiges relatifs aux sociétés ou sur les différends se rapportant aux procédures collectives⁽⁴⁾, ou lorsqu'elles statuent en tant que juridictions d'appel des jugements cantonaux dans la limite de ce qui relève de leur compétence.

La création des chambres commerciales en 1995 visait à garantir aux investisseurs nationaux et étrangers un règlement rapide et efficace de leurs différends par des juges spécialisés en la matière⁽⁵⁾. Cependant, vingt-cinq ans après la promulgation de la loi n° 95-43, la justice commerciale semble incapable de suivre l’évolution du monde des affaires. En effet, les chambres commerciales connaissent une série d’insuffisances qui limitent leur efficacité et qui les rapprochent plutôt de la justice civile.

Ce constat est confirmé par les indicateurs du rapport Doing Business 2020 à travers lesquels il apparait que la Tunisie est classée 88ème dans la catégorie relative à l’exécution des contrats -qui renferme entre autres un indicateur relatif à la qualité du processus judiciaire en matière commerciale -très loin derrière ses concurrents directs en matière d’attraction des investissements directs étrangers⁽⁶⁾.

Il est donc nécessaire d’évoquer les dysfonctionnements des chambres commerciales qui font qu’elles ne répondent pas d’une manière satisfaisante aux objectifs de leur création(I) avant de proposer les nécessaires évolutions de la justice commerciale qui lui permettront d’être en phase avec les transformations économiques et technologiques en cours en Tunisie et partout dans le monde (II).

I- Les insuffisances des chambres commerciales

Plusieurs problématiques doivent être rapidement évoquées pour comprendre les résultats timorés du modèle actuel de justice commerciale en Tunisie parmi lesquelles on peut mentionner la question de la composition de la chambre commerciale. En effet, le législateur a opté pour l’échevinage, qui consiste à confier la présidence de la chambre à un magistrat professionnel, avec pour assesseurs des commerçants ayant un avis consultatif dans le but de permettre au premier d’avoir un éclairage sur les réalités des entreprises, en particulier sur le langage, les usages et les besoins des opérateurs économiques⁽⁷⁾.

Contrairement au Conseil de la Concurrence, dont les membres issus du secteur de l'industrie et du commerce ou des services ont apporté -aux autres membres du Conseil- une expertise certaine et une connaissance indéniable de la réalité du monde des affaires qui a impacté positivement les décisions du conseil, les commerçants de la chambre commerciale, généralement absents aux audiences ont peu apporté à la justice commerciale⁽⁸⁾. Par conséquent, ces commerçants n’ont pas favorisé une meilleure sensibilisation des juges de la chambre commerciale aux réalités économiques.

Par ailleurs, la compétence de cette chambre pose toujours un problème de délimitation.  En effet, il arrive que des affaires soumises au départ devant la chambre commerciale soient rejetés après quelques années au niveau de la cassation parce que le litige est considéré comme n’étant pas commercial mais plutôt civil et vice versa. Le même problème se pose quant aux affaires mettant en cause des entreprises publiques à caractère non administratif (EPNA) avec leurs cocontractants personnes privées concernant leur activité commerciale. Après un long parcours judiciaire, la Cour de cassation va apprécier selon le cas s’il s’agit d’un contentieux relevant du ressort du tribunal administratif ou bien de l’ordre judiciaire et plus précisément de la compétence de la chambre commerciale.

Dans les deux cas susmentionnés, les imprécisions qui entourent la définition de la compétence de la chambre commerciale provoquent une certaine instabilité jurisprudentielle qui n’est pas compatible avec les exigences du monde des affaires et qui nuit particulièrement aux intérêts des commerçants.

D’un autre côté, le rôle du président de la chambre commerciale ne se limite pas en pratique à trancher les affaires relevant exclusivement de son ressort, il est aussi fréquemment sollicité pour accomplir d’autres tâches judiciaires. C’est ainsi qu’il peut être chargé par le président du tribunal de première instance d’exercer ses prérogatives en matière de règlement amiable ou judiciaire en faveur des entreprises en difficultés économiques. Il peut être aussi appelé à mener des tentatives de conciliation entre époux dans des affaires de divorce, ou à siéger en tant que juge des référés, ou à taxer les frais et honoraires des experts ou à se prononcer sur les ordonnances sur requêtes…Ce qui réduit sensiblement le temps consacré aux tâches principales du président de la chambre commerciale ès-qualités.

En outre, les magistrats désignés en tant qu’assesseurs dans la chambre commerciale n’ont pas forcément de connaissances approfondies en matière commerciale. Les rares séminaires assurés par l’Institut Supérieur de la Magistrature ne sont pas suffisants pour compléter leur formation en la matière. Ils apprennent en général les subtilités du contentieux commercial sur le tas et dès qu’ils sont très bien formés, la majorité d’entre eux sont promus ou mutés dans le cadre du mouvement annuel des magistrats dans une autre chambre ou dans un autre tribunal où ils sont chargés de connaitre d’un contentieux diffèrent (pénal, prud’hommal, familial…). Ceci a eu pour effet de limiter le nombre de magistrats spécialisés en droit commercial.

Il convient aussi de relever une incohérence qui caractérise le cadre légal de la justice commerciale. En effet, le législateur a prévu l’existence d’une chambre commerciale au niveau du tribunal de première instance mais n’a pas envisagé de chambre pareille ni dans la Cour d’appel ni dans la Cour de cassation.

Certes cette chambre existe au niveau de certaines juridictions d’appel dans le cadre de leur organisation interne, cependant, du moment qu’elle n’a pas d’assise légale, le contentieux commercial peut être confié indifféremment aux chambres civiles⁽⁹⁾. Par conséquent, le jugement commercial de première instance peut être examiné en appel ou en cassation par des magistrats habitués à la rigueur du droit civil et qui ne sont pas suffisamment formés et sensibilisés aux réalités économiques, ce qui peut impacter la qualité des décisions judiciaires prononcées en appel et en cassation.

Une autre incohérence de la justice commerciale en Tunisie réside dans les règles de procédure régissant le contentieux commercial. En effet, il est inadmissible de continuer à appliquer les dispositions du CPCC à ce type de contentieux, alors que les acteurs du procès commercial ainsi que les opérateurs économiques reconnaissent que lesdites dispositions sont inadaptées pour les litiges commerciaux, qui exigent une célérité et une efficacité dans la prise de décisions.

Dans le même ordre d’idées, la saisine de la chambre commerciale en considération de la qualité de commerçant des parties en cause et la nature commerciale du litige a eu pour effet que ladite chambre a été submergée par des affaires à faible enjeu (ex: les créances de faible montant, l’appel des jugements rendus par le juge cantonal en matière commerciale) pour lesquelles une dérogation à la compétence de la juridiction de droit commun n’est pas justifiée. Cela a engendré un déploiement d’efforts considérables pour traiter le volume élevé de ce genre d’affaires et la limitation du temps qui devrait être consacré à des litiges commerciaux beaucoup plus complexes qui nécessitent normalement des efforts de recherche et de réflexion beaucoup plus importants.

Ainsi, il est indéniable que le modèle de justice commerciale adopté en Tunisie depuis vingt-cinq ans est à bout de souffle. Dans un contexte marqué par la complexité croissante des litiges commerciaux, la montée de la régulation juridique et les bouleversements sans précédent de l'économie tunisienne et mondiale dûs à la pandémie de covid-19, il est impératif de procéder à la modernisation de la justice commerciale à travers la création d’un tribunal de commerce.

II- L’impérative évolution vers un tribunal de commerce

Les insuffisances du modèle actuel de justice commerciale en Tunisie mentionnées ci-dessus rendent inefficace toute tentative d’y remédier à travers une réformette qui maintiendra la chambre commerciale, tout en y apportant quelques modifications.

Il faudrait donc adopter une réforme ambitieuse qui favorisera une justice commerciale rénovée et adaptée aux enjeux de la vie économique. Cela passera nécessairement par la création d’un tribunal de commerce totalement indépendant du tribunal de première instance.

Cette solution a été adoptée par d’autres pays (ex : le Maroc, l’Egypte, La France…) et elle a prouvé son efficacité dans la résolution des différends commerciaux. Elle contribuera en cas d’adoption à renforcer les facteurs d’attractivité de notre pays pour les investissements directs étrangers, étant donné que la fiabilité et l’efficacité de la justice commerciale constituent des facteurs importants pour les investisseurs étrangers lors du choix du site d’investissement⁽¹⁰⁾.

Il est recommandé que la création de ce tribunal en Tunisie soit progressive. En effet, il n’aurait pas vocation dans un premier temps à remplacer toutes les chambres commerciales là où elles existent déjà. Il ne doit être créé que dans les zones où il y a une grande activité économique qui engendre un contentieux commercial justifiant la création de ce genre de tribunal.
Etant donné que le grand Tunis constitue le premier pôle économique de la Tunisie et renferme les sièges sociaux des principales entreprises du pays, il est recommandé de commencer par créer un tribunal de commerce pour le grand Tunis (Tunis, L’Ariana, Ben Arous et La Manouba). Plus tard, d’autres tribunaux pourront être établis aux autres pôles économiques du pays tels que Sfax et Sousse…⁽¹¹⁾

Par ailleurs, il est préférable que ce tribunal regroupe des chambres de première instance et des chambres d’appel et que la nouvelle loi instituant le tribunal de commerce prévoie la création de chambres commerciales au niveau de la Cour de cassation dans le but d’assurer la cohérence de la réponse apportée par ces différentes juridictions appelées à statuer sur la matière commerciale.

D’un autre côté, il est recommandé de mettre fin à l’échevinage vu que la présence des commerçants dans la composition des chambres commerciales n’a pas favorisé l’amélioration de leur fonctionnement. Le tribunal de commerce doit être par conséquent composé exclusivement de magistrats professionnels ayant travaillé dans les chambres commerciales ou ayant fait des études supérieures ou des formations poussées en droit des affaires et qui sont sensibilisés aux réalités du monde économique.

Pour assurer l’accumulation de l’expérience et de l’expertise des magistrats du nouveau tribunal en matière commerciale, la loi doit prévoir la possibilité pour ces juges de bénéficier de l’avancement dans leur carrière judiciaire sans avoir à quitter ce tribunal.

S’agissant de la compétence de ce tribunal, il est impératif de lever toute ambiguïté concernant les litiges de son ressort. Il peut être précisé par exemple que ce tribunal est compétent pour connaitre de tous les litiges entre commerçants à l’exception des litiges relatifs à la réparation des préjudices résultant des accidents de la voie publique.

Dans le même ordre d’idées, la nouvelle loi doit trancher clairement la question du tribunal compétent pour examiner les litiges commerciaux dans lesquels une EPNA est partie et qui sont nés suite à un marché public : Est-ce le tribunal administratif ou le nouveau tribunal de commerce ? Quel qu’en soit le choix du législateur, la clarification du tribunal compétent pour ce genre de litiges assurera une meilleure visibilité pour les investisseurs et leur permettra d’éviter un long parcours judiciaire entre les deux ordres juridictionnels.

Dans le même cadre, et en vue d’assurer une justice commerciale de qualité meilleure, il est indispensable de réduire le nombre de litiges relevant du ressort du nouveau tribunal dont l’enjeu ne justifie pas une compétence technique particulière. C’est pourquoi, il est préférable de préciser que ledit tribunal est compétent pour connaitre des litiges commerciaux dont le montant de la demande est supérieur à 50.000DT et d’exclure l’appel des jugements rendus par le juge cantonal en matière commerciale de son champ de compétence, ou encore prévoir dans ce tribunal une chambre spéciale présidée par un juge unique qui va statuer sur les litiges dont le montant de la demande n’excède pas 50.000DT selon la procédure du référé⁽¹²⁾.

Par ailleurs, il est recommandé que les litiges relatifs à l’arbitrage international soient du ressort de l’une des chambres d’appel du nouveau tribunal commercial de Tunis, étant donné que les différends objet de l’arbitrage sont principalement de nature commerciale. D’ailleurs, ce genre de litiges peut constituer le noyau d’une chambre commerciale internationale au sein de ce tribunal à l’instar de la chambre internationale du Tribunal de commerce de Paris. Elle connaitrait des différends mettant en jeu les intérêts du commerce international. La procédure devant cette chambre, conduite en partie en anglais, adopterait certaines caractéristiques de la common law. Son instauration pourrait faire de la place de Tunis un hub incontournable pour le règlement des litiges commerciaux internationaux et régionaux⁽¹³⁾.

De plus, il est préférable de regrouper tous les litiges de propriété industrielle, qui ne sont pas très nombreux dans le pays, devant le nouveau tribunal commercial de Tunis. En effet, le regroupement de ce contentieux, parfois complexe, et à caractère technique favorisera le renforcement de l’expertise des magistrats saisis et contribuera à l’amélioration de la qualité des décisions judiciaires en la matière⁽¹⁴⁾.

Il est aussi recommandé que le nouveau tribunal soit compétent pour connaitre de toutes les contestations relatives aux baux commerciaux étant donné la vocation de ce tribunal à trancher les différends étroitement liés à la vie commerciale.

Il convient de souligner que la création du tribunal de commerce n’aura tout son sens que si et seulement si le législateur prévoit certaines règles de procédure commerciale spécifiques, libérées des diktats du CPCC, qui favorisent un traitement efficace et rapide des litiges relevant de son ressort.  C’est ainsi qu’il est recommandé de raccourcir les délais de procédure en prévoyant par exemple des délais plus courts que ceux prévus dans le CPCC pour l’assignation de la partie adverse devant le tribunal de commerce et pour tout recours en appel ou en cassation en matière commerciale. Parmi les pistes à explorer aussi celles de prévoir que le tribunal fixe, en concertation avec les avocats des parties, un calendrier de procédure lors de la première audience.

La création de ce tribunal peut être aussi l’occasion pour l’établissement par les pouvoirs publics du premier tribunal digital du pays qui offrira au justiciable la possibilité de saisir la justice en ligne, de suivre l’avancée des procédures concernant (ayant trait a trait) son litige à travers une plateforme qui favorisera ainsi une gestion numérique de toute la procédure jusqu’à l’intervention physique du juge, lors d’une audience de plaidoiries⁽¹⁵⁾.

En conclusion, la justice commerciale ne doit pas constituer un handicap à l’économie tunisienne. Elle doit se réformer face aux insuffisances susmentionnées. Elle doit s’adapter aux évolutions du monde des affaires, aux progrès technologiques et aux besoins des investisseurs d’une stabilité jurisprudentielle et d’une rapidité de prise des décisions. Il est donc impératif que le législateur procède à l’établissement d’un tribunal de commerce moderne qui permettra à notre justice commerciale de se professionnaliser et de sortir enfin de l’artisanat.

Issam Yahyaoui
Vice-président du Tribunal de Première Instance de Tunis
(Président de la chambre commerciale)

1 - Ripert (G.) et Roblot (R.), Traité de droit commercial, par Louis Vogel, Tome I, Volume I, Commerçants -Tribunaux de commerce - Fonds de commerce - Propriété industrielle - Concurrence (Droits communautaire et français), L.G.D.J, Paris, 2001, 18ème édition, p. 302.

2 - Schmidt (D.), Rapport introductif, La justice commerciale : Actes de la réunion multilatérale organisée par le Conseil de l’Europe en collaboration avec la fondation du Japon, l’Union Européenne des magistrats statuant en matière commerciale, Strasbourg 4-6 Décembre 1995, éd. Conseil de l’Europe, p.11 et s.

3 - Le chambres commerciales ont été créées auprès de 11 tribunaux de première instance : Tunis, Le Kef, Sousse, Monastir, Sfax, Gabès, Gafsa, Médenine, Grombalia, Bizerte et Ben Arous.

4 - L’article 413 (nouveau) du code de commerce considère que les procédures collectives sont : « toutes les procédures de redressement des entreprises en difficultés économiques et de la faillite ».

5 -مداولات مجلس النواب، الرائد الرسمي للجمهورية التونسية، عدد 36، 25 أفريل 1995، ص. 45 وما يليها.

6 -Veuillez consulter le rapport Doing Business 2020 (Tunisie) à travers le lien suivant : https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/t/tunisia/TUN.pdf

7 - Ripert (G.) et Roblot (R.), Op.cit., p.303.

8 - Mamlouk (A.), La souplesse des chambres commerciales, RJL, Mars 2003

9 - Il n’existe pas de chambres commerciales dans le cadre de l’organisation interne de la Cour de cassation. Cependant, certaines chambres civiles de ladite Cour connaissent plus de litiges commerciaux que de litiges civils.

10 - https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/t/tunisia/TUN.pdf

11 - Le tribunal de commerce de Sousse peut aussi -en cas de création- connaitre des litiges commerciaux de Monastir et Mahdia.

12 - Le législateur a déjà prévu la possibilité d’agir en justice en matière commerciale selon la procédure du référé. (Voir par exemple les articles 127 et 128 du code des sociétés commerciales, les articles 565 et 566 du code de commerce).

13 - La création d’une chambre commerciale internationale au sein du Tribunal de commerce exige :

• L’utilisation de la langue anglaise pour les preuves, les auditions de parties, de témoins ou d’experts ;
• Rendre des décisions en version bilingue ;
• La composition du tribunal par des magistrats anglophones et compétents en matière internationale.

14 - LARRIEU(J.) et MORVILLIERS (N.), La création des pôles spécialisés en matière de propriété intellectuelle et de concurrence, Actes du colloque des 22 et 23 novembre 2010 organisé par l’Institut de Droit Privé, éd. LGDJ et IFR Mutation des Normes Juridiques, p.150.

15 - Yahyaoui (I.), Plaidoyer pour une transformation numérique de la justice en Tunisie
https://www.leaders.com.tn/article/29709-plaidoyer-pour-une-transformation-numerique-de-la-justice-en-tunisie