L’intérim du Chef du Gouvernement est-il possible ? L'avis du Pr Haykel Ben Mahfoudh

Par le Pr Haykel Ben Mahfoudh - A lire les ‘news’, l’actuel Chef du Gouvernement devrait annoncer dans les prochains jours, son départ du gouvernement - en tout cas au plus tard le 9 août 2019 date limite du dépôt des candidatures aux élections présidentielles anticipées. Mais d’après la même source (Business News, du 6 août 2019), il « ne démissionnera pas, mais prendra un congé le temps de la campagne électorale, afin de pouvoir se consacrer à la présidentielle où il devrait être candidat lui aussi. Youssef Chahed devrait nommer à sa place Hatem Ben Salem en qualité de chef du gouvernement par intérim, le temps de la campagne ».

Le même média écrit : « L’entourloupe du congé lui épargne cette procédure complexe et lui permettra de revenir à son poste à la Kasbah après la fin de la campagne présidentielle et jusqu’à la fin des élections législatives et la désignation d’un nouveau chef du gouvernement vers la fin de l’année 2019 ». Par procédure complexe, c’est le passage devant le parlement que l’on voudrait éviter par les temps qui courent.

Bien entendu, nous rapportons cette information avec réserve, tant que l’intéressé lui-même n’a pas pris la décision de se mettre en congé de la présidence du gouvernement. Nous ne négligeons pas la dimension déontologique donnée à cette sortie provisoire des responsabilités. Toutefois, ce qui nous intéresse dans ce cas, c’est bien la faisabilité, du point du vue du droit constitutionnel, de la solution envisagée : M. Youssef Chahed peut-il temporairement confier sa charge en tant que Chef du Gouvernement à un ministre, membre du gouvernement, pendant qu’il se consacre aux élections présidentielles. En d’autres termes, la Constitution du 27 janvier 2014 prévoit-elle cette possibilité ? Si oui, dans quelles conditions ?

Avant de répondre à ces questions, et pour l’histoire, le scénario que l’on évoque aujourd’hui nous rappelle l’épisode de la désignation de Lionel Jospin, en 1989, alors qu’il était ministre d’Etat, ministre de l’éducation nationale, de la jeunesse et des sports, à la charge d’assurer l’intérim de Michel Rocard, Premier Ministre, pendant son absence. Ce précédent avait donné lieu à une décision du Conseil constitutionnel français (Décision n° 89-268, du 29 décembre 1989, J.O. du 30 décembre 1989, p. 16498 – 16505), à l’initiative de parlementaires. Les souffleurs de la désignation d’un chef du gouvernement par intérim au lieu de la démission de l’actuel gouvernement (ce n’est pas un lapsus) s’en souviennent certainement.

Trois questions se posent au regard du scénario de confier la charge du Chef du Gouvernement à un ministre par intérim : le Chef du Gouvernement peut-il être temporairement remplacé ? Si oui, par qui ? L’intérimaire aura-t-il tous les pouvoirs de la charge du Chef du Gouvernement ? La réponse à ces questions essentielles doit se faire en conformité à la Constitution du 27 janvier 2014.

1.    Le principe de la consécration de l’intérim du Chef du Gouvernement

Si le choix de prendre congé de la présidence du gouvernement venait à se confirmer, il serait nécessaire d’éviter la vacance du pouvoir, principe de continuité de l’Etat oblige. L’intérim du Chef du Gouvernement est-il alors juridiquement possible ?

Sur cette première question, il faut bien envisager l’intérim du Chef du Gouvernement quelle que soit les circonstances. La Constitution reconnaît la possibilité de l’intérim du Chef du Gouvernement et distingue deux situations. Elle prévoit d’abord le cas de l’empêchement provisoire, dans l’article 92 in fine. Dans ce cas, « le Chef du Gouvernement délègue ses pouvoirs à l’un des ministres ». Elle prévoit, ensuite, le cas de la vacance définitive au poste du Chef du Gouvernement, pour quelque motif que ce soit, excepté les deux cas de démission et du retrait de confiance (Article 100).

Le principe de l’intérim est incontournable pour éviter le vide constitutionnel ou le blocage des institutions. Nous présumons que des règles existent déjà au sein du Gouvernement pour régler les questions de remplacement du Chef du Gouvernement ou de l’un des ministres en cas d’absence pour raison de mission à l’étranger, par exemple, ou d’empêchement, telle que la maladie, ou lorsque un ministre est déchargé de ses fonctions le temps de lui désigner un successeur. Ces règles sont généralement fixées par une circulaire de la présidence du gouvernement. Elles trouvent leur fondement dans la continuité de l’Etat et des services publics (principes consacrés par la Constitution de 2014). Reste à savoir si ces textes sont publiés !

L’intérim trouve par conséquent son bien fondé dans la garantie de la continuité de l’Etat de sorte que les institutions fonctionnement normalement et que leur sort ne relève pas de celui des personnes qui en assument la charge. La preuve, les règles et mécanismes constitutionnels prévus à cet effet ont bien fonctionné à la suite du décès du Président de la république, Feu Béji Caïd Essebssi. C’est l’intérêt général qui doit primer en toute circonstance, c’est l’esprit même de la Constitution de 2014. Toutefois, l’intention de la Constitution est d’en limiter les effets aussi. Reste à savoir si le congé rentre dans le cadre de l’empêchement provisoire pour justifier l’intérim.

2.    Le congé est une situation d’intérim contestable

L’article 92 de la Constitution ne définit pas l’empêchement provisoire. En France, par exemple, la circulaire du Premier ministre du 21 mai 1985 définit l’intérim, en précisant : « En cas d’empêchement du Premier ministre ou d’un ministre, le président de la république désigne un intérimaire pour agir jusqu’à une décision contraire ou la fin de l’empêchement mettent un terme à ce remplacement ».
Or le congé envisagé n’est pas une situation d’empêchement habituel, puisqu’il résulte d’un choix volontaire du titulaire du poste de se mettre en veille, alors que dans le cas précis d’empêchement il subit les contraintes de la fonction (voyage) ou les circonstances de la vie (maladie). Le retrait ponctuel pour des choix politiques personnels n’est pas une contrainte pour lui conférer un caractère institutionnel affectant le fonctionnement normal des institutions du pouvoir et nécessitant la désignation d’un intérimaire au sens de l’article 92 de la Constitution.

La Constitution reste donc muette sur la notion de d’empêchement provisoire – qui n’empêche pas la reprise de l’exercice du pouvoir par son titulaire après l’extinction de la cause. Le principe de la vacance – provisoire ou définitive – est qu’elle est constatée. Elle implique une absence physique, temporaire ou définitive, selon les cas, du titulaire du poste pour pouvoir attribuer la fonction ou le poste à un autre, car il ne peut y avoir de vide constitutionnel. Le principe de la continuité de l’Etat exige que l’on désigne quelqu’un à la tête du gouvernement, même à titre provisoire.

Pourtant, la Constitution ne prévoit pas la constatation de la vacance du poste du Chef du Gouvernement, alors qu’elle le fait pour le Président de la République. Est-ce le Chef du Gouvernement lui-même, le Conseil des ministres, ou le Président de la République (en cas de vacance définitive) ?

A bien des égards, l’hypothèse qui serait envisagée aujourd’hui ne touche pas au fonctionnement normal du Gouvernement. Elle impliquerait seulement une vacance choisie de la part du titulaire de poste, s’il décidait, en effet, de se retirer temporairement de l’exercice de ses responsabilités à la tête du gouvernement pour se consacrer à la campagne électorale. Ça serait de l’ordre de l’empêchement artificiel !
Ce retrait atypique n’est pas conforme aux autres cas de retraits spécifiquement prévus par la Constitution, qu’ils soient forcés ou volontaires, tels le retrait de confiance, la censure ou la démission. Ce dernier cas est, d’ailleurs, prévu dans la Constitution ; il implique même la démission de tout le gouvernement, puisque la démission du Chef du gouvernement vaut démission de l’ensemble du Gouvernement (Article 98), ce dont ne semble pas être à l’ordre du jour pour l’actuel Chef du Gouvernement, pour des raisons d’opportunité politique plus que de complexité procédurale. Nous pensons que l’intérim ne se justifie pas compte tenu des conditions de sa mise en œuvre.

Notons qu’en l’espèce, la procédure de la désignation d’un intérimaire ne serait pas conforme à la Constitution. L’enfer étant pavé de bonnes intentions, l’on me rétorquerait la compétence du Chef du Gouvernement prévue par l’article 92 de déléguer ses pouvoirs à l’un des ministres, et celles de créer, modifier, supprimer des ministères et secrétariats d’État, déterminer leurs compétences et leurs attributions, après délibération du Conseil des ministres. L’organisation et le fonctionnement du Gouvernement c’est une chose, l’exercice de la fonction du Chef du Gouvernement en est une autre ; elle a ses règles constitutionnelles, notamment en termes de désignation et de responsabilité, eu égard au principe de la responsabilité du Gouvernement devant la Parlement (l’ARP).

Par conséquent, le choix du ‘congé’ paraît un choix en marge des possibilités constitutionnelles. Pourquoi alors l’intérim plutôt que la délégation ?

Bien que la Constitution prévoie la délégation, cette dernière n’apparaît pas comme une solution utile ; elle poserait même quelques problèmes juridiques quant à la protée de la délégation. Certes l’article 92 de la Constitution autorise le Chef du Gouvernement de déléguer certaines de ses prérogatives aux ministres ( à ne pas confondre avec la délégation en cas d’empêchement provisoire). Il n’en demeure pas moins qu’une possibilité est d’abord partielle, puisqu’elle ne peut porter que sur certaines des prérogatives du Chef du Gouvernement non sur leur totalité, et qu’ensuite, comme toute délégation elle n’implique pas le transfert des pouvoirs à la personne qui reçoit la délégation (le délégataire) mais seulement leur exercice. D’ailleurs, les décrets gouvernementaux portant délégation du Chef du Gouvernement de certaines de ses prérogatives aux membres du gouvernement et même aux hauts fonctionnaires de l’Etat sont une pratique courante en droit tunisien.

N’ayant rien d’exceptionnel, cette solution ne peut pas répondre au besoin du locataire actuel de la Kasbah : se porter candidat à l’élection présidentielle tout en préservant son poste de Chef du Gouvernement. La délégation n’implique pas la vacance du poste du délégant puisque ce dernier ne fait que transférer une partie de ses prérogatives à une personne qui relève de son autorité. En tout état de cause, ceux qui s’accrochent à l’alinéa premier de l’article 92 et à la légalité de l’intérim, songez au Chef du Gouvernement ad interim : qui le désignera et quels sont les pouvoirs qu’il exercera ?

3.    Les conséquences de la désignation d’un Chef du Gouvernement ad interim

L’article 92 parle de délégation des pouvoirs du Chef du Gouvernement à l’un des ministres et non de nomination. Un imprécision apparaît à ce niveau, car le texte ne parle pas de désignation de l’intérimaire, même s’il revient au Chef du Gouvernement de choisir lui-même son remplaçant à titre provisoire. Il n’est même pas dit que le Chef du Gouvernement prenne un décret pour confier l’intérim à l’un des ministres.
En revanche, dans le cas de l’article 100, où les fonctions du Gouvernement prennent fin, le principe est que le Conseil des ministres choisisse l’un de ses membres pour continuer à gérer les affaires. L’intérimaire est nommé par le Président de la République, jusqu’à la prise de fonction du nouveau Gouvernement (Article 100, paragraphe 2). Mais ce dernier cas ne s’applique pas en l’espèce, car il s’agit de vacance définitive et non provisoire.

En tout état de cause, la procédure de confier à un membre du gouvernement la charge des affaires gouvernementales doit se conformer au principe constitutionnel de partage des compétences entre les deux têtes de l’exécutif. Dans le cas de l’espèce, la procédure qui serait utilisée serait contestable également.

La question de désignation du Chef du Gouvernement intérimaire reste donc imprécise. Il en va de même pour le statut juridique de l’intérimaire : aura-t-il rang d’un chef de gouvernement dans l’ordre protocolaire ? Sera-t-il traité en tant que tel pendant l’absence du titulaire du poste ? Ces questions et bien d’autres nous montrent que l’intérim n’est pas une simple affaire pour la gérer, d’un point de vue strictement juridique ou de manière purement procédurale.

Reste à savoir, si l’autorité intérimaire a la possibilité d’exercer toutes les prérogatives de la fonction du Chef du Gouvernement prévues par la Constitution. D’importantes questions juridiques et politiques vont se poser raisonnablement. Le Chef du Gouvernement par intérim pourra-t-il modifier la composition du gouvernement ? Pourrait-on imaginer qu’il engage la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée des Représentants du Peuple? Enfin, à partir de quelle date prendra effet l’intérim : de son annonce ou de la publication d’un décret au JORT ?

Sur le premier point (les prérogatives et compétences exercées par la Chef du Gouvernement ad interim), l’article 92 parle de délégation de pouvoirs à l’intérimaire. Le Conseil des ministres pourrait, par une délibération, fixer les prérogatives du membre chargé de diriger les affaires. Théoriquement, le Chef du Gouvernement devrait aussi prendre un décret portant délégation de ses pouvoirs à l’un des ministres, sur la base du dernier paragraphe de l’article 92 pour empêchement provisoire. Cependant, rien dans le texte ne l’exige. En ne faisant pas de l’acte de désignation de l’intérimaire la condition de mise en œuvre de l’intérim la Constitution accentue la difficulté.

La jurisprudence constitutionnelle française - mais qui ne s’applique pas dans notre cas – est allé dans la Décision de 1989 ci-haut mentionnée dans le sens que le Premier ministre intérimaire dispose de l’intégralité des pouvoirs attachés à la fonction et, par conséquent, a la possibilité d’engager personnellement la responsabilité du gouvernement en nom et place du Premier ministre en titre. Cette conception très large de l’intérim préconise qu’aucune limite ne soit imposée aux prérogatives de l’intérimaire et qu’aucune exception ne soit admise. Cette conception a été adoptée dans un contexte très différent du notre. On notera, par ailleurs, qu’une conception large de l’intérim gouvernemental serait en opposition avec celle de l’intérim présidentiel qui est soumis à des restrictions.

Pour le cas qui nous concerne – absence d’empêchement mais choix individuel de se retirer provisoirement de la fonction – il faut revenir à l’esprit de la Constitution. L’article 92 ne parle pas de gouvernement intérimaire mais d’un ministre recevant une délégation des pouvoirs du Chef du Gouvernement. Les prérogatives de l’intérimaire n’y sont pas définies. Le texte est ambigu quant à la qualité du ministre : doit-il impérativement être un membre du gouvernement, ou peut-il s’agir simplement de quelqu’un ayant rang et privilèges de ministre ? Tout ministre n’est pas nécessairement membre du gouvernement.

La logique implique que l’intérimaire n’est pas le titulaire de la fonction, son rôle reste d’expédier les affaires courantes le temps que le Chef du Gouvernement revienne. Nous retrouvons cette logique dans le paragraphe 2 de l’article 100 en prévoyant que l’intérimaire est chargé de continuer à gérer les affaires. Le langage utilisé dans cet article marque une différence avec d’autres formules du genre « remplace le Chef du Gouvernement dans l’exercice des ses fonctions ». La gestion des affaires renvoie plus au principe d’un gouvernement d’affaires courantes dont les compétences sont réduites et limitées à des domaines bien déterminés. Ce type de gouvernement intérimaire est généralement mis en place dans le cas d’un gouvernement démissionnaire, ou lorsque le gouvernement a perdu la confiance du parlement ou dans l’attente d’un nouveau gouvernement après les élections. Or la question qui se pose aujourd’hui est de savoir si la mise en œuvre – même contestable –

l’article 92 in fine entraîne la transformation de la nature gouvernement en un gouvernement lui aussi provisoire.
Depuis 2011, nous avons assisté à des gouvernements qui se sont transformés, dans des circonstances particulières, en des gouvernements d’affaires courantes, mais pas à des gouvernement intérimaire avec les pleins pouvoirs. Et ce n’est pas un hasard si la Constitution emploie le terme « affaires » dans le cas spécifique de l’article 100, paragraphe 2, même si la notion d’affaires n’y est pas définie. Le principe de la délégation de l’article 92 comme fondement juridique à l’intérim pose des limites au transfert des compétences du Chef du gouvernement. C’est la conception limitée de l’intérim qui me semble être consacrée par la Constitution.

Raisonnablement, les affaires courantes tracent des lignes temporelle, de par la durée, mais surtout matérielles, pour que l’intérimaire n’exerce que les prérogatives nécessaires à la gestion de la période provisoire. Il ne s’agit pas de priver le Gouvernement de ses principaux moyens d’action, mais des exceptions devraient être respectées, à plus forte raison lorsque nous vivons déjà une période intérimaire. La superposition de deux intérims, l’un présidentiel, l’autre gouvernemental, ne ferait que compliquer la situation. Quoiqu’il en soit, la Constitution est dans une conception d’un intérim plutôt limité qui ne peut aller au-delà du quotidien, de l’usuel et de l’urgent, d’autant plus que nous sommes à la veille des élections présidentielles et législatives.

S’agissant de l’entrée en fonction de l’intérimaire, ce n’est pas, non plus, une question réglementée par les textes et dépendra également de qui désignera le Chef du Gouvernement par intérim. Un décret de nomination aurait-il un effet immédiat ou devrait-il être publié au JORT pour que l’intérimaire prenne ses fonctions ?

Pour le Conseil constitutionnel français, le décret présidentiel chargeant un ministre de l’intérim du Premier ministre est un décret individuel qui prend effet immédiatement. De toutes les manières, ne pouvant supporter la vacance du pouvoir, les institutions doivent continuer à fonctionner. Actuellement, la Tunisie pourrait être exposée à un double intérim, celui du Président de la république auquel s’ajouterait celui du poste du Chef du gouvernement si ce dernier décidait de se retirer le temps des élections. L’entrée en fonction et la durée de l’intérim restent donc des questions à clarifier.

Nous sommes d’avis que l’actuel Chef de L’Etat prenne ses responsabilités pour garantir la continuité de l’Etat et le respect de la Constitution, dans le cadre des prérogatives que lui confère l’article 72 de la Constitution. ; qu’il veille surtout à la continuité de l’action gouvernementale dans les domaines qui relèvent de sa compétence (Affaires étrangères, défense et sécurité nationale), d’autant plus qu’il préside le Conseil des ministres dans les cas prévus par la Constitution, et qu’il risque de se retrouver en présence d’un intérimaire choisi de plein gré.

Nous n’allons pas pousser le raisonnement pour savoir si l’intérimaire doive prêter serrement en sa qualité de Chef de Gouvernement provisoire, ni sur la mise en cause de la responsabilité du gouvernement en cette période pré-électorale, et encore moins sur le qualités et critères de choix de la personne de l’intérimaire. Là encore, l’ambivalence constitutionnelles peut jouer et les interprétations, les plus bienveillantes, peuvent être à court de réponses.

Il y va a un moment de la crédibilité de nos institutions de cesser les improvisations juridiques d’opportunité politique. L’idée de charger un membre du gouvernement pour assurer l’intérim du Chef du Gouvernement le temps que ce dernier se consacre à sa campagne électorale est contestable. Elle révèle surtout la faiblesse des arguments juridiques en l’absence d’un interprète authentique et sincère de la Constitution.

Haykel Ben Mahfoudh
Professeur de droit constitutionnel
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis.