«Un verre d’eau - quantité de liquide dans laquelle les autres se noient»(1) : Promenade déambulatoire dans les « cent mesures » attribuées à la nouvelle loi bancaire
Sur invitation sans doute involontaire, de la Banque centrale version 2016 et pour inaugurer la nouvelle année, je vais vous emmener déambuler dans les « 100 » mesures « fraichement » débarquées pour égayer le nouveau paysage bancaire(2).
J’avais cru, juillet dernier, que le débat sur la question était déjà épuisé, l’Institut d’Emission s’étant gardé de communiquer sur son œuvre, et de contredire les multiples critiques adressées de tout bord à son égard(3).
J’avais hélas tort, car laissant semble-t-il, passer l’orage, la BCT rebondit comme à ses nouvelles habitudes, en décomptant, telle une addition, la centaine de « mesures » enfantées par sa récente loi.
A la magie de l’argument, la BCT répond donc par la magie du chiffre, comme pour se départir du vieil adage qui dit que « si la quantité se mesure, la qualité s’apprécie». Voilà qui nous inspire pour articuler notre propos et nous trace le chemin de la promenade.
I. La quantité se mesure
Une première question me vint à l’esprit : cet exercice arithmétique a-t-il été effectué a priori, ou a postériori ? L’interrogation n’est pas dénuée de sens, car dans la première hypothèse, la BCT aura cherché à relever un défi: battre un record, celui de la production normative la plus dense dans l’histoire du secteur, le chiffre 100 volant alors au secours de ce désir de captiver l’attention sur l’intensité du travail fourni et d’espérer recevoir à l’occasion, des satisfécits bien mérités. Dans la deuxième hypothèse, la BCT aura fait preuve d’une paresse qu’on ne lui connaissait pas avant, pour avoir mis du temps, six mois, pour s’en apercevoir (!) ratant au demeurant, une opportunité réelle lors des débats sur le projet, de faire valoir sa performance, si tant est, vis-à-vis des faiseurs de lois, des leaders d’opinion et du public.
Mais une autre réflexion m’interpelle. Pourquoi la BCT s’est-elle abstenue de faire usage de cette liste pour étoffer l’exposé des motifs, éminemment austère de l’avis de tout le monde ? En l’absence d’un effort pédagogique tendant à décrire les axes de la réforme, les enjeux sous-jacents et les arbitrages retenus entre les exigences de la liberté d’entreprendre et celles de l’ordre public que réclame le monde de l’argent, le document aura constitué sans doute, un moindre mal.
La réponse est à mon avis claire. La BCT n’a pas inventé les « cent mesures » ; Elle les a découvertes!
Une autre question, toujours sur la quantité. Le chiffre « cent » relève-t-il du hasard? Est-ce le destin pré-annoncé de la loi ? Nous sommes tentés de décrier l’artifice. Illustrons : la loi crée un « Fonds de garantie des dépôts »(4). C’est une « mesure » « quantitativement » vraie. La BCT nous en dénombre cependant toutes les déclinaisons : la progéniture matérielle, structurelle, procédurale et autre, sans laquelle elle aurait été privée de substrat; seize, si je ne me trompe. Cent ôté de seize, cela donne quatre-vingt quatre. Si nous poursuivions l’exercice, le chiffre se rétrécirait nous en sommes persuadés, comme « la peau de chagrin » d’Honoré de Balzac.
Encore sur la quantité, une dernière question, cette fois-ci de « salubrité » intellectuelle: les « mesures » sont-elles toutes, attribuables à la nouvelle loi bancaire comme le suggère l’intitulé du document? Ont-elles été crées ex nihilo ? Si c’était le cas, le système bancaire aurait alors vécu depuis l’indépendance dans un « nomadisme » réglementaire périlleux, compte tenu de la nature des enjeux, avant que 2016, ne vienne à son secours pour enfin le « sédentariser ». La liste de la BCT pilule d’exemples de« mesures » qui remontent à la loi de 2006 et ses ancêtres de 1967 et 2001, sans compter leurs textes d’application(5).
« N’allons pas emprunter à l’occasion une qualité qui nous manque, c’est un instrument dont nous jouerons toujours faux et gauchement »(6) .
En somme, le constat à travers la mesure des quantités se résout en une restitution monotone et presque insipide de « mesures » répertoriées suivant l’ordre des chapitres de la loi, sans désir apparent de rendre compte dans le cadre d’une démarche intelligible et pertinente, d’une quelconque vision du monde, des axes majeurs de la réforme, ni de faire le départ entre l’essentiel et le détail, le stratégique et le technique, le nouveau et l’ancien. Le diagnostic de la liste de la BCT révèle osons le dire, un mal de digestion, car au final, « la qualité c’est de la quantité assimilée »(7) .
II. La qualité s’apprécie
Au-delà de la faible quantité de règles nouvelles apportées par la loi de 2016, sa qualité demeure foncièrement sujette à dispute. Le gouverneur Ayari, avec humilité, le reconnut lui-même, lorsqu’il déclara, alors qu’elle était encore au stade du projet qu’« elle est insuffisante et appelle à revoir certaines de ses dispositions »(8).
La Banque Centrale semblait pourtant tirer gloire d’avoir élaboré une réforme complète. Elle nous en comptait même le nombre d’articles, deux cent au total, comme si encore une fois, « la qualité de la production normative s’appréciait au pesage »(9) .
La nouvelle loi bancaire a fait l’objet de vives critiques, notamment de la part de la profession(10) et du corps des Experts comptables.(11) Cela a permis d’améliorer un tant soit peu la version finale. La suppression de la notion de « charia » et de son adjectif, l’éligibilité des banques dites conventionnelles au droit de s’adonner aux opérations « islamiques » etc. participent de cet effort louable. Les insuffisances de la loi demeurent néanmoins multiples et diverses. D’aucuns considèrent à juste titre qu’elle a été « préparée sous une approche purement technique, avec la seule empreinte du superviseur bancaire »(12) et qu’elle limite exagérément les droits et les libertés des organes sociaux.
La réalité est que le commerce bancaire est au cœur d’arbitrages complexes et délicats entre le souci d’affermissement du « principe de la liberté du commerce et de l’industrie » et les exigences d’une affirmation de plus en plus franche depuis les dernières faillites bancaires aux USA et en Europe, de ce qui est communément appelé l’ « ordre public financier », qu’il soit de protection, de direction ou de stabilisation .
La loi bancaire et ses textes d’application traduisent cette idée de protection, posent les conditions d’accès et d’exercice de la profession et organisent l’acte de désinvestissement (volontaire ou provoqué) de manière qui déroge remarquablement au Droit commun. Cependant, tout Droit dérogatoire requiert un exercice d’appréciation qui devrait porter en premier lieu, sur les dosages à entreprendre par les faiseurs de lois, pour concilier entre la liberté et l’ordre public, la première devant demeurer bien entendu la règle et le second, l’exception. Une loi n’est bonne que lorsqu’elle réussit les dosages ; différemment, elle se corrompt puis se perd. Or, sur ce chapitre, la loi de 2016 a mal dosé pour ne pas, nous semble-t-il, avoir fait bon usage du principe de proportionnalité. Elle a, par moments, « tiré sur le moineau avec un boulet de canon » et pour emprunter une formule biblique, elle a par d’autres moments, « filtré le moustique et laissé passer le chameau ».
Cela dit, nous n’avons pas l’intention ici de visiter toutes les arcanes de la loi, et ses détails techniques ne sont pas dans notre spectre d’intérêt (aspects pathologiques de l’activité bancaire : procédures de redressement, de liquidation, de sauvetage, d’indemnisation et de sanction, etc.) La doctrine et les praticiens du Droit auront sans doute tout le loisir de s’y prendre. Notre propos consistera plutôt de renseigner sur les failles majeures de l’œuvre, en particulier (i) le déficit de vision pour l’avenir (ii) l’abandon de l’orientation libérale du commerce de banque, (iii) l’atteinte à la tradition positiviste du Droit national, et (iv) les entorses au principe de compétence.
(i) Le déficit de vision pour l’avenir
La loi bancaire, comme toute norme juridique, n’est pas neutre. Elle traduit des choix éminemment politiques et met à la faveur de ces choix les instruments à même d’en assurer la concrétisation. L’examen de ces instruments, au-delà de leur teneur technique, renseigne sur les arbitrages et les objectifs retenus.
Les enjeux liés à l’avenir du secteur tiennent à (a) un redimensionnement de la taille des banques, à même de leur permettre de mieux accompagner l’investissement sur le marché local et à l’international, à (b) l’amélioration de la qualité des services bancaires et l’enrichissement de l’offre, pour assurer la compétitivité de nos banques et au (c) décloisonnement des activités financières où les banques continuent à accaparer l’essentiel.(13)
Tout le monde s’accorde pour dire que le secteur bancaire est en crise de « quantité » et de « taille » et qu’il y a aujourd’hui une nécessité, voire une urgence de « redessiner ses contours de manière compatible avec les mutations structurelles observées dans le tissu entrepreneurial national ». « La taille actuelle de nos institutions bancaires s’adapte mal aux besoins nouveaux nés de l’émergence de groupes d’entreprises de dimension relativement importante et qui, pour se financer, continuent à faire un tour de table large et épuisant ».
Un peu moins que la moitié des banques de la place détiennent environ 10% de part de marché. Leur taille les handicape lourdement pour engager les réformes internes (notamment d’ordre humain, organisationnel et logistique) certes utiles, mais relativement coûteuses, et de satisfaire à toutes les exigences liées au dispositif de gouvernance requis par la loi bancaire, excepté les quelques assouplissements apportés notamment, par les articles 46, 52 et 92.
Or, les instruments consacrés dans la nouvelle loi bancaire procèdent d’une approche plutôt « atomiciste » qui présage d’une augmentation préjudiciable du nombre de banques, compte tenu de la taille du marché.
Le maintien du ticket d’accès à la profession à un niveau extrêmement bas (cinquante millions de dinars alors que de jeunes PME affichent aujourd’hui un capital de 20 à 25 millions de dinars compte tenu de leur taille capitalistique) confirme, si besoin est, cette orientation, laissant se profiler en filigrane l’intention d’agréer de nouveaux compétiteurs.
Mais, ce n’est pas le plus grave, car la loi a dépouillé l’Etat de sa prérogative (de puissance publique) en matière d’octroi de l’agrément.
En effet, sous l’ancienne loi, l’autorisation était délivrée par le ministre des finances sur rapport de la BCT, à qui revenait par ailleurs, la charge de la notifier au promoteur, comme pour s’assurer que son avis a été pris en compte. La décision implique donc deux autorités publiques, ce qui est tout à fait cohérent, car l’ordre public est l’affaire de l’Etat.
Dans la nouvelle loi bancaire, la BCT, non seulement dessaisit le ministre des finances de cette prérogative, mais s’en dessaisit elle-même, en la confiant à une « Commission » qui, bien que présidée par le gouverneur, est composée de quatre membres « indépendants », choisis selon la règle de parité et que rien ne les empêche de décider contre le gré du gardien du temple! Au concret, les pouvoirs publics perdent ainsi tout pouvoir d’appréciation souveraine de l’opportunité de la décision et un instrument précieux de concrétisation de leur stratégie sur le devenir du secteur, de la préservation de la qualité et de la réputation de la place, de choix opportun du nombre de banques, de leur taille, de la part de capital étranger, etc. Une véritable « privatisation » de la police administrative, s’il en est.
(ii) L’abandon de l’orientation libérale du commerce de banque
La BCT s’est départie de la banque universelle. Elle l’a fait d’ailleurs, sans même nous semble-t-il, en avoir eu conscience, car curieusement elle s’en réclame encore, lorsqu’elle déclare dans la mesure n° 1, avoir « préservé le modèle de la banque universelle » alors qu’elle souligne dans la mesure n°5, avoir organisé « un cadre légal spécifique régissant l’exercice des opérations bancaires islamiques » et offert (mesure n°6) aux banques et aux établissements financiers « conventionnels » la possibilité de s’adonner à ces opérations sur autorisation préalable !
La BCT version 2016 administre la preuve ce disant, d’avoir une compréhension à notre sens primaire du concept. L’universalité faut-il rectifier, ne s’oppose pas à la spécialité ; bien au contraire, elle l’affirme, la confirme et lui donne tout son fondement, sa légitimité et sa portée. La banque universelle renvoie à un idéal libéral, qui autorise l’exercice de l’ensemble des opérations bancaires sans restriction aucune, sauf, car qui peut le plus, peut le moins, lorsque les promoteurs du projet, exprimant leur liberté, l’autonomie de leur volonté, décident opportunément de se positionner sur un créneau particulier. Depuis 2001, toutes les licences octroyées aux banques portent la marque de l’universalité, y compris ceux dont ont profité les banques qui s’adonnent aux opérations qualifiées aujourd’hui d’ « islamiques ». « Défoncer des portes ouvertes… »
(iii) L’abandon de la tradition positiviste du Droit
La Tunisie a choisi la laïcité comme mode d’exercice du pouvoir. La Constitution qualifie l’Etat de laïc et confie aux hommes la prérogative de produire les normes juridiques dans le cadre d’un aménagement organisé entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.(14)
La religion musulmane figure parmi les sources d’inspiration dans la production normative et ses préceptes doivent être incorporés dans le Droit posé par les hommes (le Droit positif), pour obtenir force obligatoire. L’exemple du Code du Statut Personnel est édifiant à cet égard.
La loi bancaire rompt résolument avec cet idéal laïc, en qualifiant certaines opérations bancaires d’ « islamiques » et en instituant des mécanismes de gouvernance dédiés, qui dédoublent les mécanismes classiques et auxquelles elle donne le pouvoir de dire la « loi islamique », de l’interpréter et d’en assurer le respect.
Pire, la BCT s’est fait investir du pouvoir de « s’assurer de la conformité des opérations bancaires « islamiques » aux normes internationales en la matière », ce qui signifie que lesdites normes seront appliquées directement dans le Droit interne, sans autre formalité et pour simplifier, se prévaudront même, d’un statut plus élevé que celui des traités ! Quelle attitude adopterait le juge administratif en cas de recours pour excès de pouvoir dirigé contre une mesure de sanction par exemple, prise pour manquement à ces normes internationales ? Comment en apprécierait-t-il la légalité ?
Dans une communication récente, nous avons dénoncé la démarche, car « elle nous change notre Etat » et montré les dangers qu’elle véhicule, en particulier sur l’unicité du Droit national et son intégrité.(15) « Donner une connotation religieuse aux institutions et aux instruments juridiques est un exercice périlleux car il sépare, désagrège et divise »(16) . Par ailleurs, il est fort à craindre que demain nous verrons l’émergence d’une juridiction spéciale qui statuera sur les litiges qui naîtraient de l’application ou de l’interprétation des normes de la « finance islamique ». « Des règles duales, une gouvernance duale, et la promesse d’une Justice duale ».
(iv)Les entorses au principe de compétence
Le premier exercice dans la production normative est de s’assurer « in limini litis » de l’observance du principe de compétence, car la question relève de l’ordre public. La compétence s’apprécie dans le temps (rationae temporis), dans l’espace (rationae loci) et par rapport au contenu raisonné des règles juridiques (rationae materiae). C’est la Constitution, épousant la démarche normativiste de Kelsen, qui organise les compétences normatives en définissant le domaine de la loi (constitutionnelle, organique et ordinaire) et celui des règlements, ceux-ci pouvant avoir un caractère soit général (chez nous, le chef du gouvernement) soit spécial (ministres et autres autorités administratives désignées).
Ce principe a subi, le long du texte, pénibles calvaires. Plus concrètement, sur la compétence rationae materiae, les « mesures » de la loi bancaire, relèvent-elles toutes du domaine de la loi ? Loin s’en faut. Soulignons à ce propos, que nombre de dispositions siégeaient tout naturellement dans les « Circulaires »(17) de la BCT, en vertu des prérogatives réglementaires dont elle a reçu délégation de la loi(18), et qu’elle a failli perdre pour avoir commis l’erreur d’opter non pas pour une révision, mais pour une refonte(19) . Il en est ainsi en particulier, des règles dites prudentielles inspirées du standard de Bâle. Aucune raison juridique, ni pragmatique d’ailleurs, n’explique cette promotion. Bâle, faut-il le rappeler, n’est pas un traité international et la transposition de ses normes dans le droit interne, ne réclame pas l’intervention du législateur. Les règles qui ressortissent à la compétence de la loi sont limitativement énumérées et n’englobent pas la catégorie évoquée ici. De surcroit, ce standard évolue ; Il est déjà, à sa troisième édition baptisée Bâle III, en attendant Bale IV qui se profile déjà à l’horizon ; ce qui aura recommandé l’emploi d’un support juridique souple, qu’offre la Circulaire. Ce même raisonnement est valable pour les dispositions relatives à certaines règles relatives à l’externalisation, aux services bancaires de base, au contrôle interne, etc.
Le résultat de cette gymnastique est bien évidemment une surcharge inutile, voire contreproductive de la loi bancaire.
Curieusement en revanche, certaines dispositions, tel l’article 11, confient à la BCT le soin de définir les opérations bancaires dites « islamiques » et les règles et conditions de leur exercice. Or, ces opérations se traduisent par des contrats et véhiculent des obligations ; ce qui nous autorise à conclure que leur définition et leur régime juridique relèvent cette fois-ci exclusivement, du domaine de la loi(20), chose qui n’en déplaise, rend la constitutionnalité de la subdélégation ainsi opérée, éminemment suspecte, par référence au vieux principe « pas de délégation sans texte et pas de délégation au-delà du texte ».
Pire, cette subdélégation fut tout de suite vidée en grande partie de contenu, puisque la loi s’est empressée dans les articles 12 à 16 de définir les opérations attribuées à la « finance islamique », laissant à la Circulaire le soin de s’occuper du reliquat, telle la « moudharaba ».
Nous avons au final (a) des règles législatives logées dans des règlements, (b) des règles de nature règlementaire logées dans la loi, (c) des règles de même nature, qu’abrite tantôt la loi, tantôt des règlements et enfin (d)des règles de même objet définies concurremment dans le COC, dans la loi bancaire et dans des règlements. « La valse à mille temps »!
Samir Brahimi
Secrétaire Général
du CPED
(1) Citation de De Pierre Daninos / Le Jacassin ; lefigaro.fr
(2) Cf. la récente publication de la BCT sur son site web ; www…….
(3) Voir ma contribution à ce débat, sous le titre « Rendre manifeste ce qui est caché (…) : en cela seul consiste l’œuvre des sages » ; Business news ; livraison du 16 juin 2016 ;
(4) Article 151 de la loi n°2016-48 du 11 juillet 2016;
(5) Notamment la Circulaire aux Etablissements de Crédit N° 2011 -06 du 20 mai 2011: relative au renforcement des règles de bonne gouvernance dans les établissements de crédit.
(6) Citation
(7) Citation ; dicocitations.lemonde.fr
(8) Déclaration faite lors d’une session plénière à l’Assemblée des représentants du peuple (« ARP ») tenue le mardi 7 juin 2016.
(9) Samir Brahimi ; op.cit. p 4.
(10) Commentaires de l’APTBEF sur le projet de loi relative aux Banques et Etablissements Financiers ; Mars 2016
(11) Noureddine Hajji: AMC Ernst & Young ; « Nouvelle loi bancaire ou l’art d’étrangler la profession bancaire de toutes sortes de restrictions » Leaders, 04.05.2016.
(12) Noureddine Hajji ; op.cit. L’auteur ajoute : « Le projet (…) ne laisse transparaitre aucune trace sur la vision de la place du secteur bancaire dans l’économie, d’abord, et dans la sphère financière globale, ensuite, sur les objectifs de convergence avec les standards internationaux et sur les objectifs de compétitivité de nos banques à l’échelle régionale et internationale
(13) Noureddine Hajji ; op.cit
(14) Le droit positif repose sur la théorie du normativisme, élaborée par le théoricien Hans Kelsen au xxe siècle, qui structure le droit dans une hiérarchie des normes (ou pyramide des normes).
(15) Samir Brahimi ; op.cit ; p 4
(16) Samir Brahimi ; op.cit ; p 4
(17) Le terme « circulaire » est une simple dénomination donnée aux actes pris par la BCT et qui ont en réalité, ont un caractère réglementaire, modifient l’ordonnancement juridique et sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir.
(18) Article23 de la loi n°2001-65 du 10 juillet 2006 : Article 23 : « La banque centrale de Tunisie établit les règles de gestion et les normes prudentielles que les établissements de crédit sont tenus de respecter, notamment celles concernant : - l'usage des fonds propres, - le ratio de solvabilité représenté par le ratio entre les fonds propres et les engagements, - les ratios entre les fonds propres et les concours à chaque débiteur, y compris les concours accordés aux personnes ayant des liens avec l'établissement de crédit.(…) . - la réserve obligatoire, - les ratios de liquidité, - les concours accordés par les établissements de crédit à leurs filiales, - les risques en général ».
(19) En effet, lorsqu’on opte pour une refonte, on remet toutes les dispositions, même anciennes, en discussion.
Certains députés ont demandé la suppression pure et simple de cette prérogative, pourtant indispensable pour la régulation. C’est l’opinion savante d’éminents juristes (Mrs. Ghazi Ghrairi et Kamel Ben Messaoud) qui a sauvé la BCT.
(20) Cf. article 65 de la Constitution.: « Sont pris sous forme de loi ordinaire, les textes relatifs : (…) -aux obligations civiles et commerciales ;